La propuesta de modificación al artículo 13 de la ley 19.253 impulsada en el gobierno anterior a través de la denominada Comisión para la Paz y Entendimiento, fue una iniciativa transversal de la clase Política que incluyó a personeros de todo el espectro político Chileno como propuesta para el desarrollo en materia indígena.

Está propuesta ha sido fomentada por el actual gobierno de tinte ultraderechista con la finalidad de instalarla cómo política pública para el pueblo mapuche. Prueba de ello es que hace pocos días se reunieron en Temuco diversos personeros del gobierno con la finalidad de promover una consulta para dar implementación a esta medida.

El artículo 13 de la ley 19.253 es la normativa que regula y contiene restricciones respecto del dominio y uso de los terrenos indígenas. Este artículo contiene una protección exigida por el interés nacional del cual son sujetos los terrenos indígenas que impide que estos sean sometidos a enajenaciones, embargos, gravámenes, ni ser adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas de una misma etnia.

En términos generales, hasta ahora, el artículo 13 ha sido una salvaguarda para el dominio de la tierra indígena en manos de los pueblos originarios, por cuánto la ley en este aspecto tiene un carácter imperativo y obligatorio de protección.

No obstante aquello, esto no ha significado una protección completa ya que a través de diversos artilugios legales se han registrado casos en que a pesar de sus diversas prohibiciones, si se ha logrado enajenar (vender) terrenos indígenas a personas no mapuche. Esto ha sido en virtud de vacíos contenidos en la normativa que dejan espacios a artilugios legales que diversos abogados han utilizado para realizar esas ventas en vulneración al espíritu de la ley.

Un caso emblemático a este respecto fue el mediático caso de la venta realizada por la viuda chilena de un mapuche después de su muerte en la comuna de Pucón al ex subsecretario Ubilla durante el gobierno del expresidente Piñera.

Está venta de un terreno indígena a un chileno dejó de manifiesto lo frágil de la ley respecto de la real protección a los terrenos indígenas cuando hay intereses económicos importantes de por medio. Esta venta se pudo realizar en el contexto de lo que en derecho civil se conoce como liquidación de una sociedad conyugal y adjudicación por disolución de esta.

Volviendo a la propuesta de modificación al artículo 13, lo que preocupa es el aparente sentido inocuo de dicha medida, ya que directamente no habla de enajenación o venta de un terreno indígena a una persona o entidad no mapuche, sino que el énfasis ha sido puesto en la posibilidad de arrendamiento de un terreno indígena a personas no indígenas o personas jurídicas de diversa índole.

Está situación es más compleja de lo que parece a simple vista porque abre una posibilidad de vulneraciones difíciles de prever a futuro.

Lo que señala la propuesta de modificación es que los terrenos indígenas podrán ser arrendados a cualquier persona no indígena o persona jurídica por un plazo de hasta 10 años y 25 años con consulta al órgano técnico encargado en materia indígena que es la Conadi.

El argumento para esto, es que en las condiciones actuales de restricción que contiene la propiedad indígena ha sido muy difícil incorporar estos terrenos a los beneficios que contempla la ley y a diversas medidas administrativas de los órganos y servicios del Estado en materia de fomento productivo, acceso a vivienda, acceso a crédito, transferencia tecnológica y oportunidades de desarrollo en general. En la visión de los promotores de esta iniciativa se sostiene que esto ha sido el principal elemento de tope que han tenido los mapuche para hacer productivas sus tierras e incorporarlas eficientemente al circuito productivo de la economía local y regional.

Para ello se propone bajar el nivel de restricciones que contiene la ley en materia de protección y permitir arriendos en condiciones de mercado actuales y competitivos.

Esto en teoría significaría regular de forma más eficiente situaciones de arriendo irregular que hoy pudiesen existir y por otra parte mejorar los promedios de los valores de los precios de arriendo para el arrendador y conceder garantías tanto de tiempo como de condiciones jurídicas que permitan al arrendatario realizar una labor productiva con seguridad en un tiempo acorde a dicha inversión, pudiendo ser por un lapso de hasta 25 años.

Lo preocupante de esta iniciativa es que nada dice sobre qué tipo de actividades puede realizar el arrendatario sobre dicho terreno ni de quien regulará esa situación.

Esto es bastante complejo porque, en materia de derechos ambientales, en Chile en general eso es una situación de difícil control aunque exista institucionalidad para ello y más aún cuando este gobierno parece supeditar dicha situación a una visión de carácter más bien economicista que proteccionista, desde el punto de vista ambiental. En lo concreto perfectamente un arrendatario puede utilizar el terreno en una actividad productiva contaminante de cualquier índole o destructiva del medio ambiente y la propuesta nada señala de como se regulará eso, ya sea para prevenir, sancionar o reparar dichos actos.

La tierra indígena debe ser entendida no solo en términos individuales, sino colectivos. De acuerdo al convenio 169 de la OIT “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con sus tierras y territorios o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. Si los contratos de arriendo se rigen por el Derecho Privado, los términos de este contrato dependerán únicamente de la voluntad de arrendador y arrendatario, eliminando de forma inconstitucional toda posibilidad de considerar al colectivo que habita dicho territorio, por lo demás debe considerarse que quien impone las cláusulas de un contrato generalmente es la parte con mayor poder económico, por lo que abrir el derecho privado a materias con protección jurídica especial supone restringir arbitrariamente la voz del indígena frente a quien puede imponer cláusulas contractuales.

Al quedar esto en una zona gris evidentemente se queda sometido una vez más a interpretaciones tendenciosas de los infaltables operadores jurídicos cuyas acciones puedan ir en desmedro de los propietarios indígenas en virtud de cláusulas abusivas que por desconocimiento o mala fe del arrendatario derive a situaciones de conflictos jurídicos latentes dónde la historia nos señala claramente quienes históricamente han salido perjudicados.

Respecto de la operatividad del mecanismo, es importante saber qué ocurriría por ejemplo con la cláusula de tácita reconducción que opera en el arriendo de predios rústicos dónde si nada dicen los contratantes se puede seguir arrendando después de cumplido los plazos estipulados en el contrato si de manera tacita manifiestan intención de continuar con el arriendo; aquí se abre una situación gris amparada en un resquicio legal que podría significar una renovación de contrato y quizás una situación de usurpación avalada legalmente como lo fueron los arrendamientos a 99 años, situación injusta pero amparada por los tribunales que significó el despojo por la vía legal de una cantidad importante del territorio mapuche.

Otra inquietud a resolver sería saber que ocurriría si el arrendatario haciendo uso de las facultades legales que le confiere el contrato alega que de parte del arrendador hay incumpliendo de contrato o algún perjuicio atribuido al propietario indígena y alega indemnización de perjuicios y aquel no pudiese pagarlo, ¿Cuál sería la compensación que reclamaría el arrendatario?

Por otro lado, si se rebaja el nivel de restricciones respecto del uso del terreno y se permite legalmente el arrendamiento a instituciones jurídicas no mapuches, ¿que impediría que sobre ese terreno se permitiera constituir gravámenes como la hipoteca?

Si bien estas son situaciones hipotéticas, son altamente probables de ocurrir con esta arremetida legal.

Lo que preocupa en el fondo es develar cuál es el espíritu que motiva la propuesta de modificación a la ley, la intencionalidad que hay detrás de la aparente propuesta de mejorar las rentas de los arriendos y mejorar las condiciones de vida de los propietarios mapuche.

A este respecto señalar que es un anzuelo bastante fácil de morder para gente mapuche que tienen propiedades rurales y que por diversos motivos como trabajo, estudio, enfermedades incapacitantes o cualquier otro, no pueden producirlas eficientemente. En este sentido, esta iniciativa pareciera ser conveniente para aquel que ya lleva una vida desligada del ámbito rural, resultando ser esta una medida como anillo al dedo, pero que conlleva un contrasentido con el espíritu que dio origen a la ley y que contiene las principales salvaguardas de protección a las tierras mapuches. Aquí se abre una vez más la delgada pero peligrosa línea del desarraigo del territorio de las nuevas generaciones que solo verían a éste como una fuente de ingresos económicos y no cómo el sustrato y vinculo cultural que conlleva el ejercicio de la vida comunitaria que tanto ha costado mantenerla y que constantemente se ve amenazada por diversas influencias y por otra parte se evidencia claramente una intención de vulneración al dominio sociopolítico del territorio mapuche.

Si de verdad se quiere mejorar el acceso a capacitación del propietario mapuche, aumentar la transferencia tecnológica, promover iniciativas económicas indígenas, acceder en mejores condiciones a los instrumentos de fomento productivo, ¿porque entonces no se aumenta el presupuesto economico en la ley de presupuesto para inyectar recurso permanente y fresco para desarrollar los componentes necesarios para un desarrollo integral y pertinente a través de programas eficientes y focalizados ?

Si hubiese voluntad, se apuntaría en ese sentido más allá de estar proponiendo modificar la ley, ya que si el espíritu fuese lo señalado en el párrafo anterior entonces no sería necesario modificación alguna, sino que dar cumplimiento al articulo 23 de la ley indígena que establece mecanismos y herramientas de desarrollo para los pueblos indígenas, en relación a los artículos 24, 25, 26 del mismo cuerpo legal.

De la mano de esto ¿Porque no se regula de mejor manera el uso del suelo en el Wallmapu? impidiendo que se instalen y se profundicen actividades productivas extractivistas, contaminantes que perjudican directamente los ecosistemas y calidad de vida de quienes lo habitan traduciéndose en marginalización y precarización social y económica.

El tema central entonces no radica en la modificación de la ley, sino en la voluntad de inyectar recursos para su efectiva implementación y desarrollo, incluido recursos para el fondo de tierras, de la mano de una propuesta politica seria de devolución del territorio mapuche.

La estrategia de fondo es generar políticas públicas eficientes con la participación de los actores pertinentes, con la voz de aquellos a quienes se dirigen las medidas y no tomarlas entre cuatro paredes a nivel central con actores que solo representan a una casta política desconectada de la realidad y cruzada por intereses partidistas e ideológicos mezquinos que tanto mal le han hecho a la sociedad en general en todos los gobiernos de turno y en todos los ámbitos del acontecer social, político y económico del país.

Pareciera ser que la intención es desmantelar la poca legislación existente que de alguna manera ha servido para dar cierta protección al derecho que tienen los mapuche sobre una mínima parte de su territorio.

Por: Álvaro Millalen