Por: Alvaro Millalen, Territorio Wenteche

Las desconfianzas y rechazo que ha generado está consulta en amplios sectores del pueblo mapuche sobre las recomendaciones para la modificación al sistema de tierras propuestas por la Comisión presidencial son del todo entendibles porque desde las diversas ópticas que se puedan analizar saltan a la vista vulneraciones a la norma internacional de derecho en este proceso (C. 169 OIT y otros). Estas críticas se refieren tanto a la forma como al fondo de las medidas y al procedimiento impulsado.

La vulneración más evidente de esta consulta es que se repite el mismo patrón de conducta de siempre de situar al pueblo mapuche como un sujeto supeditado a la voluntad y actividad tutelar del Estado. En este caso particular, situarlo como un mero espectador de las medidas previstas, elaboradas y luego presentadas para ser consultadas; esta repetitiva actitud del Estado a través de sus representantes corresponde a considerar al pueblo mapuche como un sujeto incapaz de actuar por si mismo en la vida del derecho e incapaz de construir su propio desarrollo de acuerdo a sus prioridades y bajo sus propias concepciones culturales, materiales e ideológicas.

Las diversas críticas y argumentos señalados por alguno(a)s dirigentes y personeros mapuche, de los cuales varios han sido bastante esclarecedores sobre los alcances de dichas medidas son plenamente justificadas por cuanto representan el sentir de un pueblo y de una sociedad que no se siente un mero Ente espectador destinado a ser dirigido por un Estado que ha demostrado hacerlo de forma unilateral, jerárquica y neocolonialista cuyas medidas han producido efectos que han tendido mayoritariamente a la vulneración de sus derechos y garantías fundamentales.

Sin pretender entregar verdades irrefutables, podemos agregar algunos elementos interpretativos para el análisis.

Lo primero es señalar que las consultas son mecanismos de derecho legitimados y necesarios en un marco de relaciones bilaterales contenidas en instrumentos de derecho internacional ( art.6 C.169 OIT y otros) por lo que los cuestionamientos no debieran apuntar a la consulta en tanto derecho, sino en cuanto se cumplan o no los estándares que le asignan eficacia y legitimidad jurídica y social. En este caso, importante es analizar las propuestas desde su génesis, contenido y procedimientos para develar su validez a la luz del derecho internacional que es el marco regulatorio que la legitima en cuanto al objeto y fin de las normas, pero también desde el derecho y práctica consuetudinaria del pueblo mapuche y de la experiencia vivida en esta relación con el Estado y la aplicación de sus diversas políticas e iniciativas legislativas y administrativas.

_ Sobre los 4000 millones de dólares para el nuevo sistema de tierras. Esta propuesta es particularmente controversial porque el Estado a través de la Comisión unilateralmente ha propuesto una cifra de dinero para resolver lo que para el Estado es un problema y se ha sostenido que con estos recursos se resolverá la demanda de tierras del pueblo mapuche tomando como referencia el universo de comunidades con aplicabilidad y en proceso de obtenerla de los registros que hoy existen en Conadi más una cierta proyección de crecimiento que ellos han prefijado. (respecto de esto habría que preguntarse si hay una vulneración al art. 19 letra a del Conv.169 OIT).

Resolver en este caso equivaldría a poner término a la demanda de tierra. La argumentación es que el sistema no se sostiene en el tiempo por diversas razones, entre las cuales se ha mencionado que no hay recursos suficientes, que no hay suficientes terrenos disponibles o que se hace insostenible una demanda que no tiene límites por lo que necesariamente hay que resolver (poner fin) de alguna manera la demanda de tierras de las comunidades. De acuerdo a las conclusiones de la comisión solo se pueden hacer esfuerzos hasta entregar un limite de tierras que ellos han predefinido en función de recursos limitados que ellos también han definido.

El problema de esta lectura es que no considera que la demanda territorial es un tema de derechos que no ha sido debidamente abordado como tal por el Estado, posicionándolo históricamente como un tema de poca relevancia dentro de las políticas estatales y de eso deriva por lo tanto que el sistema no haya funcionado o haya funcionado mal y su causa es que nunca hubo voluntad de aumentar los recursos para la compra de tierras, reflejo de ello es el paupérrimo presupuesto que se designa anualmente para el fondo de tierras y aguas de Conadi; en este sentido la propuesta de la comisión demuestra que no ha cambiado el foco de interpretación de siempre, ya que ha puesto la atención en una cantidad de recursos limitados (tanto de tierras como de dinero). Resolver para el Estado equivale a poner término a la demanda de tierras, pretendiendo a través de una medida administrativa poner fin a una demanda que va mucho más allá de aquello porque incluye elementos y fundamentos de derecho históricos, sociales, culturales, políticos y económicos que requiere necesariamente un diálogo eficaz con el principal afectado que es el pueblo mapuche y escuchar sus planteamientos.

Interpretamos que con esta medida lo que se pretende además es lograr algo muy deseado por los gobiernos que es generar certezas para la clase política que percibe que este tema es un nudo que incide negativamente en el sistema de gobernanza en la zona y por otra parte generar certezas también para el sector empresarial que opera en la “macro zona sur” que siente un clima de inseguridad para realizar sus inversiones.

Por otro lado se piensa que el pueblo mapuche resignadamente se conformara con el tope señalado por la comisión y se olvidara que hace apenas 144 años se les usurpo por vía de la fuerza 10 millones de hectáreas que subsidiaron el desarrollo del país en un contexto histórico y social en qué era urgente y necesario incorporarlas al quebrado sistema productivo nacional chileno. Esto es un error porque esa perdida territorial y sus Causas están grabadas en el ADN de la conciencia colectiva de la nación mapuche y la experiencia indica que no renunciará a ella tan fácilmente, aunque para algunos puedan resultar atractivas y funcionales nuevas formas de reparación cómo las compensaciones en dinero.

Además, respecto de esta propuesta, no se explícita en el texto si ese monto de dinero, aparte de compra de tierras y diversas compensaciones económicas (incentivo que pretende reemplazar la demanda de tierra a contar del sexto año) se destinará a financiar sueldos de funcionarios, administrativos, técnicos, arriendo de locales, vehículos, financiamiento de la agencia de reparación y tribunal arbitral u otros ítems que significarán un desvío de los recursos que se propagandea como inédito para compra de tierras. Si esto es así, entonces significa que hay publicidad engañosa y se vulnera la expectativa sobre tal monto de dinero para el sistema ya que la instalación de esta infraestructura fácilmente derivaría en un nuevo entramado burocrático que absorba gran parte de los recursos señalados, disminuyéndose sustancialmente lo destinado a compra de tierras.

_Sobre el sistema de arrendamiento. Si bien esta propuesta significa generar una regulación a una situación de hecho actualmente desregulada que ocurre en algunas circunstancias en condiciones detrimentes para el arrendador mapuche, no se especifica si cualquier persona natural, jurídica, o empresas de cualquier índole podrían arrendar predios indígenas. Esto podría significar un riesgo importante ya que no se señala que tipo de actividad podría realizar el arrendatario, Ej. Actividades productivas extractivitas, inmobiliarias, forestales, monocultivos u otras actividades que puedan causar daño ambiental o inutilicen gravemente el suelo o fuentes de agua al cabo de algunos años, entre otras cosas. Esto es más complejo de lo que aparenta, ya que los sistemas y órganos fiscalizadores de actividades perjudiciales para el medio ambiente y las personas en chile son limitados y muy poco eficientes. En relación a esto,la pregunta a responder es, como se salvaguardara efectivamente al contratante mapuche y su territorio de actividades nocivas por parte del contratante no mapuche, o se dejará simplemente a las reglas contractuales del libre mercado? si es así, se prevén innumerables situaciones inciertas, lesivas o abusivas en la relación contractual.

_ Sobre la creación del tribunal arbitral. Llama la atención el hecho de que sus resoluciones no sean susceptibles de recurso alguno, esto podría significar una vulneración a garantías procesales e incerteza jurídica justamente para el sector que en teoría pretende dar soluciones, al sujeto a quien están destinadas las medidas (al pueblo mapuche). Por otro lado no queda claro si la evaluación que realizará a contar del cuarto año de funcionamiento del nuevo sistema podría significar modificarlo de tal forma que desvirtúe completamente lo bueno que eventualmente pudo haber tenido… (Ej.. Plazo acotado y recursos oportunos para compra de tierras para comunidades que llevan años con aplicabilidad). Pero más allá de este punto en particular, lo que se ve en definitiva es que las atribuciones del tribunal parecen ser más bien un complemento de otras medidas tendientes a poner término al sistema mas que a resolver en derecho controversias territoriales o de reparación.

_ Sobre las reparaciones y compensaciones en dinero. Estas propuestas son medidas tendientes a incentivar y fomentar la reparación en otras formas que no sea la restitución territorial. Sin embargo varias de las propuestas que se señalan son derechos y prestaciones que le corresponde asumir al Estado como un deber social con la sociedad entera más allá de su relación particular con los pueblos indígenas, por lo que es bastante perverso que se pretenda canjear la demanda de tierra por derechos sociales contenidos o derivados del catálogo de derechos constitucionales.

_ Llama la atención también que en la propuesta de “un nuevo sistema de tierras” no se hable sobre un punto importantísimo y que no esta señalado en las recomendaciones y que lamentablemente tampoco es reclamado por el movimiento mapuche, cual es dar efectiva protección a las tierras mapuche, es decir que efectivamente exista un marco de protección legal que impidan enajenarlas bajo ninguna circunstancia. Esto es grave, ya que en la actualidad a pesar de que existe una leyespecial como la ley indígena 19.253 (que muchos la señalan como la única protección amparándose en el articulo 13), la verdad es que en la practica igual se vende tierras mapuche a personas no mapuche bajo diversos artilugios legales como lo ocurrido en Pucón con el ex subsecretario Ubilla. (desafección de la prohibición a raíz de una adjudicación en una liquidacion de sociedad conyugal). Estas practicas transforman las normas de la ley indígena en letra muerta porque vulneran el espíritu de la ley para realizar estás ventas. Sobre esto, nada explícito dicen las recomendaciones, salvo remitirse a lo que dice la ley indígena y vemos que eso no ha sido garantía de protección real. Esto refleja el desinterés de los comisionados de proponer un estándar mayor, de protección efectiva a la propiedad indígena. Estas ventas a través de artilugios legales no son algo aislado, ya que es común ver cómo terrenos mapuche están siendo enajenadas por personas no mapuche, sobre todo en zonas potencialmente atractivas desde el punto de vista turístico. Tampoco nada se señala sobre las servidumbres en relación a proyectos energéticos u otras formas de enajenación supeditadas al interés de la nación.

_En lo que sí hay consenso es qué el plazo para dar respuesta a la demanda de tierra es extremadamente largo, por lo que es urgente tomar medidas para acortarlo y dar respuesta en tiempo oportuno a la demanda, pero esto debe ir en relación a la voluntad de inyectar recursos al sistema sin que esto signifique generar propuestas que vulneren los derechos históricos del pueblo mapuche.

_Como argumentos de fondo entendemos que si se pretende realizar una consulta sobre un tema tan sensible como la creación de un nuevo sistema de tierras bajo el principio de buena fe, principio rector y transversal del derecho y de las consultas en el contexto del derecho internacional (art.6 n 2 C.169 y otros) entonces se debe hacer sin elementos de coerción en la mesa, cómo el estado de excepción constitucional y sin los procesos viciados con faltas graves al debido proceso que ha significado el encarcelamiento de decenas de mapuche con condenas exageradas que no obedecen al sano ejercicio de la actividad jurisdiccional sino a presiones de sectores gremiales, políticos y mediáticos que han tenido bastante injerencia en las decisiones de los tribunales de justicia. El no considerar estás situaciones es preocupante porque tendenciosamente se pretende dejar de lado a un sector importante del pueblo mapuche como son los presos precisamente a causa de la recuperación territorial, fundamento de la relación conflictiva del Estado contra los mapuche; de ellos nada se dice en las recomendaciones, olvidando que la principal víctima de este conflicto es el pueblo mapuche en tanto ser colectivo y sus integrantes individualmente. Por el contrario se apunta principalmente que las víctimas son los integrantes o personas vinculadas a los gremios de los agricultores o forestales, los que incluso desde hace tiempo ya están siendo indemnizados de diversa manera, pero los numerosos mapuche que están o han pasado por las cárceles bajo acusaciones falsas y con graves faltas al debido proceso están completamente abandonados.

En el mismo contexto de la buena fe señalar que lamentablemente no se cumple el estándar señalado en la norma internacional por lo que difícilmente se puede otorgar el consentimiento en un proceso viciado desde sus orígenes en cuanto a su forma y fondo, que no se hizo de forma previa, informada, y bajo procedimientos apropiados y con las instituciones representativas del pueblo mapuche. Respecto del derecho a participación contenido en el art. 7 del Conv. 169 de OIT, el elemento más aclarador de su vulneración, es que precisamente la comisión fue integrada por personas representantes de todo el espectro de la clase política chilena con sus visiones y planteamientos ideológicos pero no del pueblo mapuche; a pesar de que allí había comisionados de origen mapuche estos no estaban en representación del pueblo mapuche por cuanto no fueron mandatados para ello por la sociedad mapuche, sino que estaban allí en merito de su actuar en la política tradicional chilena. Entonces si el espíritu de la iniciativa es aportar a la construcción de un proceso de paz y entendimiento ¿porque no hacerlo con la verdadera contraparte?

Se podría señalar quizás, que algunos comisionados pueden haber actuado con buenas intenciones, buscando soluciones razonables desde su punto de vista a una demanda compleja que se arrastra desde hace ya varias décadas, pero lo cierto es que el estándar internacional de derecho es bastante claro, es la buena fe, y esta va mucho más allá de las supuestas buenas intenciones ya que esta condición produce efectos con alcances jurídicos susceptibles de impugnar si no se cumple.

En resumen el texto de las recomendaciones de la comisión para la paz y entendimiento más que certezas para el pueblo mapuche, entrega incertidumbre para el ejercicio de sus derechos fundamentales como la restitución territorial y protección de su propiedad en el contexto de la modificación al sistema de tierras.

Ante este escenario tan incierto es urgente que la sociedad mapuche se reúna para analizar estos y otros temas y generar su propia agenda en materia de derechos colectivos con miras por ejemplo a generar un catastro propio de tierras para ser recuperadas con formas y plazos para ello o revisar los alcances de las medidas que vulneran el objeto y fin de los tratados suscritos por chile entre los que cabe señalar el decreto 66 que impiden que los efectos de los diálogos sean eficaces y fructíferos, o generar un marco de protección legal efectiva a las tierras mapuche, entre tantas otras medidas.

Lamentablemente pareciese ser que los mapuche aún no se han hecho consientes que el derecho internacional les reconoce más derechos de los que ellos se han atrevido a ejercer colectivamente en tanto sujetos de tipo nacionalitario.

El pueblo mapuche tiene claro y sabe cuáles son las tierras y territorios que se les ha usurpado porque aún están en la memoria colectiva e histórica de ellos, por lo tanto ellos son quienes deben definir que territorios y bajo que formas se les debe devolver. El pueblo mapuche puede generar sus propuestas y una agenda común que vaya más allá de las agendas que periódicamente proponen los gobiernos de turno.

La hoja de ruta común pueden construirla, pero para ello necesariamente deben reunirse y coordinarse, y eso supone también madurez política para generar los acuerdos internos necesarios para avanzar en esas materias ……Hay un gran desafío en ello y veremos si el pueblo mapuche será capaz de dar respuesta colectivamente a este desafio…